第5章 不完备法律下的德国金融监管（1 / 3）

5.1 德国不完备法律条件下金融监管的发展变迁

本文前面两章分别研究的是英国和美国的做法，英国美国都属于典型的普通法法系，下面的两章作者将要研究德国和日本的做法，而这两个国家都属于典型的大陆法法系，即民法法系。每一法律体系都在不同的机构之间分配立法权和执法权，在民主制度下，最普遍的立法机构是立法者和法庭，而最重要的执法机构是法庭。这些机构可认为是在行使原始立法权和执法权。如果法律不完备，仅分配原始立法权和执法权是不够的。这使每一个法律体系都面临着同样的挑战，即如何使得各种法律的相对完备性最大化，以及如何对剩余立法权进行相应的分配。民法系与普通法系分配剩余立法权和执法权的方式截然不同。在普通法系中，法官不仅拥有大量的剩余立法权，而且还拥有原始立法权，即发展新的法律原则的权力。但在民法体系中，法官被认为只能解释而非创设法律129.德国是一个典型民法法系的国家，并且金融业是一个混业经营的国家。在发展初期，德国的各类银行，均有特定的重点业务领域，只是随着时间的推移，在发展过程中，各类银行之间相互竞争，业务范围逐渐交叉，才发展成目前的综合经营局面。其中，综合银行对社会大众的服务供给，又通过一系列的专业性银行和特殊信贷机构加以补充。

5.1.1 德国现代银行业和金融监管的起源

德国现代银行制度的发展，始于19世纪中叶。1853年，科隆亚巴拉汉？ 欧朋海姆金融公司和古斯塔夫？冯？麦威森在达姆斯达特成立了工商银行，并与1852 年在巴黎成立的动产信贷银行共同组成了一个现代股份制银行，并由此产

130 陈柳钦：《美国和德国金融制度变迁分析及其思考》，载于《经济研究参考》，2005年75期

131 赵霜茁主编：《现代金融监管》，59页，对外经济贸易大学出版社，2004

132 宋玮：《德国银行监管模式研究》，《成人高教学刊》，2002年第4期。

133 韩军：《联邦德国的银行监管体制》，《德国研究》，1998年第3期。

。《银行法》规定联邦监管局的主要任务是采取法律赋予的手段，防止和消除金融机构可能出现的隐患和不良弊端：一是金融机构的资产安全受到威胁，二是正常的银行业务和金融服务制度受到破坏，三是为国民经济运行带来巨大的负面影响。此规定的目的是要保证联邦监管当局行使执法权保证银行的正常支付能力，维持银行系统的正常运行，防范银行机构债权人可能遭受的损失，减少和消除银行业的不良运作对国民经济的危害生了一家集公司筹建、有价证券发行和一般银行业务于一体的综合银行。19 世纪中叶也是合作银行和储蓄银行产生和发展的重要阶段。仅在1840 年到1860 年期间，就有800 多家储蓄银行产生。130此外，19 世纪60 年代，也产生了抵押银行。最早是1862 分别于法兰克福和梅林根成立的两家私营抵押银行。在以后的几十年里，德国银行业也一直是按照上述四种模式发展的，并成为德国经济发展的主要支柱：股份制银行和个体私营银行主要服务于工业经济领域，合作银行和储蓄银行主要服务于中小型加工业企业和商业企业以及农业领域，抵押银行主要服务于作为工业中心的城市建设。德国对金融业实施监管的思想最初源于1874年起草的帝国银行法。德国政府部门最早对于银行的监管也是始于19世纪对具有发行纸币特权的私人银行的监管，随后也开始了对公法银行的监管。由于当时银行业对于整个经济生活的影响有限，政府部门的监管既不规范也不十分严格。尽管有“财政学之父”之称的瓦格纳在1901年倡导中央政府设置“帝国金融监管局”，以便于监管商业银行、储蓄银行、信用合作社的业务活动，但此建议没有被采纳。131随着信用经济的发展，银行在货币政策中的传导作用在不断地增强，银行对于金融稳定的作用日趋明显。银行危机的产生是银行监管制度化和规范化的直接原因，30年代的经济大危机使德国的银行业也备受冲击，危机促使人们重新审视对银行实施全面监管的必要性。1934年帝国银行法开始生效。这部法律在制定后曾做过多次修改，它对金融监管的各个方面均做出了详细的规定，是德国对金融业进行监管的重要法律依据132133.

然而，随着国家的纳粹化深入，1937年，政府废除了有关帝国银行独立性的条款，将帝国银行沦为政府的附庸。1939年，帝国银行委员会也被解散，《帝

134 赵霜茁主编：《现代金融监管》，59页，对外经济贸易大学出版社，2004

135 郭杰：《德国的金融监管与立法》，《新疆金融》，1998年第10期。

国银行法》更名为《信用制度法》。第二次世界大战期间，金融监管部门的职权几经变异，到二战末期，随着德意志帝国的覆灭，帝国银行也于1944年9月被裁撤。134

5.1.2 二战后德国银行业和监管的发展

第二次世界大战期间，德国银行业遭到严重破坏。在战后的西方占领区（美、英、法），被迫实施美国式的银行制度。直到50 年代后期，西德地区的银行业才得到逐步的恢复，继续着混业经营的道路。而在原东德地区，情况就更为复杂。与西部“全能银行制度”完全不同，原东德是按照原苏联模式来建设银行体制的。原有的一切金融机构禁止开展银行业务，各原民营金融机构被清理，重新成立的地方银行和储蓄银行接受原有银行的人、财、物，并成为新银行的决定性构成要素。同时，也进行了针对以前大银行的结构性调整，银行制度也是实行中央集权制度，且须配合中央政权的计划经济政策。同时期的西德，在1961年颁布了《联邦银行法》，使德国有了标准统一的金融监管框架。之后，根据该法，德国成立了隶属财政部的银行监管局，负责对银行业的监管135.两德统一后，为了使原有东部的银行体制能够适应市场经济原则的要求，德国联邦银行对东部银行进行了改组。打破了东部银行在业务上严格的分工格局，引入竞争机制，建立“全能银行制度”（即混业经营制度）。由于德国工商业对金融资本的依赖和德国政府对银行提供全面金融服务的鼓励和支持，德国银行业迅速地从传统的金融业务扩展到包括股票、债券、保险等各个领域，为工商业提供了广阔的融资渠道。至此，德国金融制度经历了从混业经营到被迫分业经营再到重新混业经营这一变迁过程。同时两德统一之后，德国又是欧共体的成员国，根据《马斯特里赫特条约》，欧共体于1999年1月1日进入欧洲货币联盟的第三个阶段，即实现统一的货币——欧元、统一的欧洲中央银行和统一的货币政策。从而成立了欧盟中央银行，欧盟中央银行的前身是欧洲货币基金组织，由欧盟15个成员国中央银行共同组成，德国是其成员国之一。除英国、丹麦、瑞典3个国家外，其余12个成员国又构成欧元体系。其核心任务是制订和执行欧盟区的货币政策、保证欧盟区支付清算体系的正常运转、发行欧元现钞、

管理欧盟区存款准备金，并通过理事会及其下设的13个专业委员会来完成实施。其不受各国政府制约，自主决定采取货币政策和手段，在机构、职能、财政等方面具有独立性。资本金50亿欧元，股东是各国中央银行（按各国国民生产总值占比，德国是最大股东，占24.4%），总部设在法兰克福。为了执行欧盟中央银行的货币政策以及执行监管的职能，德国需要联邦银行，联邦银行是德国的中央银行，也是欧洲中央银行体系的组成部分，遵循欧洲中央银行的指示和方针，落实欧洲中央银行制定的有关货币政策，协助欧洲中央银行完成德国的事务，总部在法兰克福，全国下设9个分支机构，130个业务代表处。《联邦银行法》第3条明确规定了其主要任务：一是保持货币稳定，二是管理存款准备金，三是保证支付往来畅通，四是保持支付清算的稳定。《联邦银行法》第3条第12款明确了联邦银行的独立性，联邦银行行使职责中不受联邦政府的指令约束，业务不受任何机构监督。同时，联邦银行在维护、保障中央银行体系核心任务的前提下，尽可能支持联邦政府执行其经济政策。德国在《银行法》实施之前，并没有专门的金融监管机构，中央银行集货币政策制定、执行职能与金融监管职能于一身。2002年5月1日，德国在银行监管局的基础上设立了金融监管局，将保险业的监管也统一到金融监管局之下。尽管从形式上看，德国的监管体制似乎是一元化的，但从其《银行法》来看，金融监管局与中央银行存在紧密的合作。尽管金融监管局是独立的监管机构，负责向金融机构发布行政法规，但事先应与中央银行协商。协商的程度主要取决于这些行政法规与中央银行货币政策职能的关联度。在某些领域，如有关金融机构的资本金与流动性规定，必须与中央银行达成一致；又如有关金融机构的资本金与流动性规定，也必须与中央银行达成一致。在其他领域，则仅仅需要事先向中央银行咨询。中央银行分支机构承担对金融机构的常规监管职责，金融监管局在各地不设任何形式的下属机构，地区的日常金融监管事务由中央银行的分支机构代为承担，以节约监督成本。同时在信息了解方面，根据德国的法律，中央银行是唯一拥有对金融机构行使统计权力的机构，金融监管局不再单独向金融机构征集任何形式的统计信息，其行使监管职能所必需的信息，由中央银行提供。中央银行除了向金融机构征集统计信息外，还必须对这些信息，尤其是涉及金融机构资本金与流动性方面的信息，进行必要的分析，并将这些分析结果一并向金融监管局提供。

5.1.3 德国证券业发展与监管

德国证券市场和证券法的发展始于19世纪。1870年德国公司进入自由化阶段，公司可以自由设立而无需政府的特别许可，此后，原有的对欺诈行为的法律救济也受到了新的考验。这种自由化经历一段时期后，紧接着就是1871年——1873年市场的崩溃。从而1884年公司法变得更加的严格，同时1896年颁布了《证券交易法》（Brsengesetz，下文简称SEL），由于立法者在市场崩溃的时候就认为公司自由化存在很大的问题，应通过立法来严格限制对公司形式的利用，同时对证券市场的准入进行强制性限制。因此，他们通过立法来对公司的形式及其在交易所上市的过程进行了全面的控制，证券市场牢牢地掌握在政府的控制之下。此外，多年以来德国的法律是极为稳定的。在20世纪大部分时间内，证券市场不断出现震荡，德国政府也没有做出多大的努力促使金融市场的监管框架更加有利于公司和小投资者。监管金融市场的主要手段是证券交易所的法律以及国家规定的上市要求。证券交易所在地方政府的监督下运作。直到1994年，德国才设立联邦证券监管机构及联邦证券监管局（Bundesaufsichtsamt fur das Wertpapierwesen，BAW）。在1998年颁布《招股说明书》之前，BAW的立法及执法权在很大程度上仅限于管制内幕交易。尽管根据《招股说明书》，BAW有一定的处罚权，但相对于英国和美国的主动式执法权和立法权而言是非常有限的。2002年之后，联邦证券监管局的职能并入新成立的金融监管局。

5.2 不完备法律条件下德国金融监管权力的分配

2002年4月22日德国《统一金融服务监管法》(FinDAG)通过以后，在合并原来银行监督局(BAKred)、保险监督局(BAV)、证券监督局(BAWe)三家机构基础上，于5月1日正式组建成为德国金融监管局(BaFin)，负责统一监管2700家银行、800家金融服务机构和超过700家的保险企业。在金融监管局统一的基本监管基础上，还有其他监管机构的协助监管。

136 转引自《德国金融监管体制介绍及借鉴》。载于中国金融家网，http：//www。zgjrj。com