1.1 法律的不完备性研究
1.1.1 法律的概念和法治的原则——理论的基点
（一）法律的概念
本文探讨的是法律不完备性及其在金融领域的解决途径问题。因此，在开始论述之前，有必要弄清楚法律的概念，即法律是什么？只有弄清楚这个问题，我们才能说明这种“法律”是如何不完备的，这种不完备的“法律”会产生什么问题以及如何解决。
法律究竟是什么？这是中外法学界从未停止过争论，但直到如今仍然莫衷一是的问题。不同的主体由于政治、经济、文化、历史等方面的原因，对法律是什么会有不同的答案。在西方，就有自然法概念、神权法概念、哲理法概念、实在法概念和社会法概念4.
自然法概念可以溯源于古希腊时期，亚理士多德认为自然法概念等于人的本性，即一种“非静态且具有内在倾向去寻求自我保存和满足”的本性5.自然法的历史也可以从罗马时期的法学家观点中获得证实，例如西赛罗（Cicero ）指出有一种真正的法律是构成“世界国家的宪法”， 这种真正的法律就是一种正义的理性（ right reason ）6.根据西赛罗的看法，自然法是放诸四海皆准，对所有人类和国家都具有相同的拘束力。自然法概念强调理性，主张理性力量支配着人类生活的各方面，理性是永恒的，对所有人都具有约束力。自然法观
7 李乾宝：《法治需要与法的概念》，载《宁德师专学报》2005年第2期。
8 [美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第110页。
念对后世法学影响至深，后来很多法学流派的关于法律概念的思想和理念都或多或少同自然法相关联。
神权法概念认为，法律分为四个等级，即永恒法、自然法、人法和神法。法律只能是体现神的意志的永恒法和神法，人法只能服从永恒法和神法。7在西方神权法思想更多的是表现为宗教法思想。在宗教法学中，法律是神灵的作品，因之，我们只有透过对宗教的信仰才能窥知法律的来龙去脉。在宗教思想盛行的时代和国家，甚至国家的世俗法也要无条件地受神灵降示的节制。神灵的安排是一切世俗法律得以成立的价值宗旨和基本原则。中世纪的欧洲就是神权法盛行的时代，即使在当今世界，这种法律概念还具有实践效力。最为典型的表现是在某些伊斯兰国家中。
哲理法的概念是在批判继承自然法的基础上提出的。在哲理法学家看来，法律就是个人的意志，个人自由，法律律令只不过是道德律令的宣告而已。
实在法概念则是从实证主义出发，认为法律不过是某个历史时期由现实国家制定的法律规范的总和。实证法基于法律的“实证”品格，主张严格区分法律的必然与应然，因此法律与道德相区分，法律与道德无关，所以恶法亦法。正如法理学家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所为实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔(Julius Moor)的话说，’实证主义认为，法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”。8
在社会学法学的概念中对法律进行了社会学的分析，即对法律的社会来源、社会目的、社会作用和社会效果等进行考察、研究后形成的一类概念的总称。这种观点认为，法律在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序；法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关
9 李乾宝：《法治需要与法的概念》，载《宁德师专学报》2005年第2期。
所制定和实施，在没有国家的时侯和地方也存在着法律；法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策 多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则；法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。
关于法律的概念的上述五种观点中，其中最重要的是自然法学与实证主义法学的法律概念。从其各自的主张上看，自然法学和实证法学是相互对立的：在自然法学看来，法律直接来源于自然、人的本质。法律应该存在于万事万物的本质中，而不是由国家的立法者来制定。与此相反，实证主义者认为，法律是国家立法者制定并（或）由法院适用的规范的总和。9
我国目前法律体系、理念、概念、术语等法律要素，从法律文化传统上来说，并非是由中华传统法律文化延续而来，而是从西方，尤其是大陆法系移植而来的。因此，我国学者们关于法律概念的观点也受到西方法律概念的影响。上述概念对于认识法律都具有重要意义。它们分别在一定意义上表明了人们对法律的认识、期许和愿望。在本文看来，认识法律的概念离不开现实的背景，正如在欧洲中世纪神权法或宗教法具有很重要的地位一样。在现代国家中，国家并不是一个虚幻的概念，而是一个切实存在的组织体。在这一组织体中，为了维护组织体成员的利益、组织体的稳定和秩序，必然会由组织体依据一定的程序来制定一定的规则来规范组织体成员的行为。这种由组织体依据一定程序制定的一定的规则就是我们所认为的法律，即我们现在的法律是由一定的国家机关制定的具有普遍约束力的调整主体行为的规范。关于法律概念的这一认识是在实证意义上而言的。
（二）法治的原则
法治是一个与法律密切相关，却又截然不同的概念。从历史上看，法治是人们法理念进化的结果。西方历史上法治观念始于梭伦变法。柏拉图在晚年意识到法律在社会生活中的作用，明确提出了法治国的方案，作为未来理想国的方案之一。他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一人和最好的
10 Dicey A V。Introduction to the Law of the Constitution。London：Macmillan and co，Limited，pp183—201.
11 张文显著：《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第618页。
12 See：Neumann F 。 The Rule of Law：Political and the Legal System in Modern Society。Berg Publishers Ltd ，1986.275，266—285.
法律统治，哪一方面较有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优于一人之治”，并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他说：“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”近代以来，戴雪在历史上第一次明确提出“法的统治”（rule of law），并提出了法治三原则，即“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。10 戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值；美国的潘恩、杰斐逊将法治理论在他们的治国实践中加以运用。他们比其前驱更坚定地宣布：在专制国家中国王是法律、在自由和民主国家中法律应是国王，国家的权力源于宪法，而宪法来自于人民的同意和契约11.学者们将近代以后的这种法治理论称为形式主义法治理论，因为它们主要强调法律统治国家的形式，而对统治国家的法律的内容如何则较少探讨。
现代西方的法治理论基于20世纪以来社会状况的急剧变化以及两次世界大战给人们造成的痛苦，提出了修补形式法治理论的实质主义法治理论。德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨拉开了实质主义法治理论的序幕。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。1220世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出“法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。”美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一，从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：他主张道德权利，强调个人可以“良心拒绝”和“非暴力反抗”国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予
13 [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第200页、270页、256页。
14 徐显明：《论“法治”构成要件—— 兼及法治的某些原则及观念》，载《法学研究》1996年第3期。
处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现“公平、正义”要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。13
法治理论和实践的演化史表明，法治是治理国家的一种方式，在这种意义上，法治就意味着法律之治，即法律统治国家。我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从而从宪法上把我国确立为法治国家。然而，法治并不是仅仅通过法律规定就可以确立的，综合西方法治理论的发展和我国法治建设的实践，法治必须遵循以下原则：
首先，确立法律至上原则。人类几千年来的文明发展史表明，一个社会必然存在一个最高的权威。在不同的历史阶段，人们确立的社会最高权威是不一样的：奴隶制时期“一切皆从天子出”的天子至上，封建制时期“天下事无大小皆决于上”的君主至上，西欧中世纪“朕即国家”、“国王便是法律”的国王至上以及三十年代德国的纳粹党至上、国家至上和希特勒元首至上。14事实上，上述权威存在的实质是权力的存在，换言之，权力成为社会最高的权威。法治社会中法律至上原则的确立就是在法律与权力的相互作用过程中确立的，具体地说：虽然法治社会是近代以来的事情，但是法律的存在却同人类文明史一样古老。因此，社会中存在法律并不意味着就存在法治。在权力至上的社会中，虽然存在法律，但是法律都是随执掌权力人的意志被随意塑造的，法律具有很大的随意性和强烈的非理性，法律成为权力的奴仆。在法治社会中，则与之完全相反，权力成为法律控制的对象，掌权者掌握的权力必须在法律框架内行使，在权力与法律的相互作用中，法律成为最高权威，权力成为法律的奴仆。正如洛克所论证的：法治的真实含义就是对一切政体下的权力都有所限制。
其次，法律建立在民主之上。法律建立在民主之上，意味着法律是通过民主的程序制定的。法律的制定者是谁，直接关系到法治的确立。如前所述，在任何一个文明社会中都存在法律，但是如果法律的制定权仅仅掌握在某个人或者某个利益集团手中，那么法律就成为其手中的玩物。因此，法治社会中的法律必然是在民主程序中制定的。通过民主程序，社会成员参与到法律制定中来，
15 徐显明：《论“法治”构成要件—— 兼及法治的某些原则及观念》，载《法学研究》1996年第3期。
使制定的法律能够在最大程度上反映其利益，而不仅仅是反映某个个人或集团的利益。
第三，法律面前人人平等。在现代社会中，法律面前人人平等几乎人人都耳熟能详。然而在现实生活中，做到法律面前人人平等并不是很容易。一般来说，在法治社会中，法律面前人人平等意味着以下几点：一是在形式上没有人享有超越法律之外的特权。法律不能规定某些主体享有某种特权，拒绝其他主体享有。同时，执法时，执法机关也不能选择性执法，对有些主体的违法行为视而不见，或者降低惩处力度，而对另外一些主体的同样行为却严加惩处；二是在实质上处于不利地位的群体和个人应获得更多保护。处于不利地位的群体或个人是弱势群体。这些主体由于能力、财产等方面的原因，在市场交易过程中处于被动地位。法律面前人人平等就需要对这些主体给予特殊保护。
第四，法律的根本目的是为了保障权利和自由，实现正义。为了保障权利，法律需要对权利进行宣告15，即明确规定哪些是个人的权利，目的在于通过权利宣告防止权力，尤其是国家权力对个人权利的侵害。在现代社会中，对个人权利的最大侵害来自于国家权力的滥用。法律规定，尤其是个体权利的规定越不明确，就越为国家权力侵害个人权利留下了边界。除了宣告权利之外，保障权利的另一重要措施是权利救济，“没有救济就没有权利”，只有有效的救济制度的存在，才能有效预防权利被侵害。在法治的要求上，权利和自由分别代表着不同价值。个体享有的权利只有一个来源，即法律的规定，而个体享有的自由却不局限于法律，在法律不禁止的地方存在着大量的自由。权利对待权力，既有限制的一面又有依赖的一面，离开国家权力的帮助是无法实现的。自由对待权力，则只持一种态度，即防范与排斥。自由要求权力把限制减到最低限度，这便是自由原则。这个原则表明：（1）自由除了受法律的限制之外，不再受任何限制；（2）自由不仅存在于法律之中，还存于法律之外，法不禁止即自由；（3）法律意义上的自由，指的是受法律保障的自由，而不是法律范围的自由，法律是无法穷尽个体的自由的。法治对于自由的价值表现为以法律束缚权力以防其对自由的干涉和限制，而不是去为自由划定范围。
最后，政府权力受到制约。如前所述，法治的发展史表明，法治的目的在
16 卡塔林娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版，第116页。
17 参见卡塔林娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版， 116—117页。
18 参见卡塔林娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，载吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版， 119页。
19 参见徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版， 137页。
20 参见徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版， 137—142页。
于以法律制约国家权力，以保护个体权利。在所有国家权力中，行政权力是最桀骜不训的，因为相比司法、立法权力它是唯一不需要借助程序就能行使的国家权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间。严格的法治，首先应建立对政府行政权的严格控制制度，而控制行政权力的有效办法是权力分立和以权制权，法律上确立这样的制度和原则，可以有效的避免行政权力对个体权力的侵害。
1.1.2法律不完备性的一般表现
（一）概念的厘清——法律不完备与法律的局限性
法律不完备是不完备法律理论的核心概念。在不完备法律理论中，法律不完备这一概念是在与法律完备相比较时被提出的：法律如果能够准确无误地规定出所有相关的适用情况，而且只要证据充分即能切实地加以执行，则被认为是完备的。这就要求法律能够自我说明（即所有的法律的适用对象都能对法律的含义持相同看法），并且不需要进行司法解释。否则，法律就是不完备的。16法律不完备被用来概括这样一种现象：法律对一些相关问题未作规定或者规定不清。17在不完备法律理论提出者看来，法律不完备有两种情形：一是法律对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的限定很宽泛（第1类不完备法律）；二是法律虽明确了应予制止的行为，却不能涵盖所有相关行为。18
事实上，不完备法律理论中所描述的法律不完备的情形在法学界早已被探讨，即法律的局限性问题。在法学上，法律局限性是指“法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的情况。”19这种局限性具体表现为不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。20因此，本文将法律不完备与法律的局限性在同一意义上使用。
（二）法律不完备的一般表现
21 [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，15页。
从本质上说，法律是一种社会调控的手段，并且从历史上看，到目前为止，无疑是最理想、最符合人类社会实际、最具权威的调控手段。但是，这并不是说法律是完美的，正如世界上不存在尽善尽美的事物一样，法律以及法律运行仍然存在诸多缺陷。那种主张法律万能，可以包揽和调整一切社会关系的“泛法治主义”论者，其基本思想包含着一种不切实际的浪漫理论前提：法律在道德上是高尚的，代表了人类社会的一般价值判断和正义理念；法律在理论上是科学的，完全符合社会规律和人类理性；法律在执行中是公正无私的，每个司法执法者都能忠实地运作法律；法律在实施结果上是理想的，法律规制下的社会必然会形成良好秩序。但现实社会中的法律并不能承载法学家所赋予的过多过大的社会重任，并不能完全按照法学家所设定的理想模式进行运转，相反，无论是在立法，还是在司法与执法过程中，它都存在着自身难以克服的诸多局限性。从立法和司法的角度而言，法律的局限性主要有：
1、时滞性。法律作为人类意志的产物，其滞后于社会现实乃是客观必然现象。面对丰富多彩、生动复杂而又不断变化发展的现实社会，法律总难免会表现出相对“滞后”与“僵化”的特征。梅因指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”21所以，基于人类主观认识的有限性与外部世界（尤其是人类社会）发展的无限性之间永难解决的矛盾，立法本身必然存在着自身无法克服的内在局限——无论立法者的认识水平和立法技巧多么高超，要想做到与不断发展、变幻无常的社会现实保持一致，并将所有社会利益关系及其客观需要囊括殆尽，将是非常困难，几无可能的。所以，面对复杂多变的社会生活，法律常常表现出难以应对的尴尬。
2、非全真性。在法治社会中，无论我们把法律看得多么神圣，都不能回避这样一种事实：法律调整社会关系的实质是在社会各主体中间进行利益分配。社会中的各主体在法律的创制、运行过程中进行博弈以维护自身的利益，在此过程中，掌握了话语权（立法权）的统治集团必然会通过法律来反映其利益。换言之，法律实际上受制于各种利益关系，是统治集团综合平衡社会各阶层利